건설공사 미국 시방서 읽기 第4章 시방서 흠결(Defective Specifications)에 대한 책임 3.3.0

4. 시방서의 흠결(示方書欠缺, Defective Specifications)에 대한 책임(責任)

(연속)

3.3.0 대안 제시(代案提示, Specified alternatives)

그런데 어떤 공법에 대한 대안(代案, Alternate method of performance)이 시방서에 명시되기도 한다. 이 대안에는 묵시적 보증이 적용된다. 만약 시방서에 여러 가지 대안들이 명시돼 있고 업자가 그 중 하나를 선택하여 시공했는데 그 결과가 의도(意圖)했던 대로 나오지 않았다면, 발주자는 이에 책임진다. 말하자면 업자가 손해의 회복(回復)을 청구할 수 있는 것이다. 예를 들어, 시방서는 섬유소 단열재(纖維素斷熱材, Fibrous cellulose insulation)를 쓰도록 명시했지만, 동시에 우레탄 단열재(Urethane foam insulation)를 쓸 선택권(選擇權)도 업자에게 주었다. 이것은 업자가 우레탄 단열재를 쓰더라도 발주자가 만족할 수 있음을 묵시적으로 보증하는 것이다.

(書冊 : Construction Contracting published in 1991 by The George Washington University. page 435)

3.4.0 기자재(機資材)의 적량(適量), 적기(適期) 구매(購買, Commercial availability)

시방서는 공사에 투입할 자재를 지정(指定)하기도 한다. 시방서에 어떤 자재가 지정돼 있더라도, 이는 그 자재가 시장(市場)에서 언제든지 구매(購買, Commercially available)할 수 있는 것임을 보증하는 것이 아니다. 필요한 때에 필요한 수량을 확보(確保)하지 못할 수도 있는 것이다. 이는 업자에게 위험이다. 이 위험은 발주자에게 전가(轉嫁)되지 않는다. 그러므로 업자는 입찰 전에 기자재의 확보 문제를 자기 책임 하에 판단해야 한다.

입찰 전에 업자가 시방서 상의 문제점을 알고서도 이를 해결하지 않으면 그는 위험해진다. 업자는 시방서의 내용 중에 자기가 실행할 수 없는 사항(A)이 포함돼 있다는 것을 알게 되거나 또는 알아야 할 위치에 있었다면, 이를 발주자에게 고지(告知)해야 한다. 만약 그렇게 하지 않고 입찰에 참가하여 그 공사를 수주한다면, 그는 그 실행할 수 없는 사항(A)을 실행하지 못한 결과에 대하여 책임을 져야 한다.

시방서는 공사용 자재(資材)를 상표(商標)로써 명시하기도(明示, Specifying a product by name) 한다. 이것은 자재상(資材商, Manufacturer, Supplier)이 오직 하나뿐이라는 것, 즉 단일 공급자 (單一供給者, Sole-source supplier)임을 뜻한다. 그리고 업자의 의사(意思)와는 상관없이 발주자가 지정한 자재상(An owner-designated supplier)이라는 것이다.

여기서 단일 공급자라 함은, 이를테면 건축 시방서에서 컬럼 박스(Column box) 공사에는 갑제철사(甲製鐵社)의 16mm 철근을, 그리고 콘크리트 실링(Concrete ceiling)에는 을표(乙標) 시멘트를 사용해야 한다고 돼 있는 것과 같은 것이다. 이처럼 자재를 상표로써 명시한 것은 발주자가 그 자재의 품질을 묵시적으로 보증하는 것이다. 그러나 업자가 시중에서 언제든지 구매(購買, Commercially available)할 수 있음도 보증하는 것은 아니다. 이 보증은 그 자재가 한때 생산됐었고, 적어도 시방서가 작성될 당시에는 시중에 존재했었다는 사실과 또한 명시된 자재상(資材商, Sole-source supplier)에게 공급 능력이 있음을 의미할 뿐인 것이다. 그 자재상에게 공급할 의사가 있음을 보증하지도 않는다. 소정의 기간 내에 그 자재를 기꺼이 공급하려는 자재상의 마음까지 보증하는 것이 아니다. 제한된 보증인 셈이다. 그러므로 장차 업자가 시공 중에 실제로 필요한 량(量)을 구매할 수 있다는 보증은 아니다. 또한 업자에게 위험이다.

자재를 상표로써가 아니고 일반적인 명칭과 그것의 생산자 명단을 명시하기도 한다. 예를 들어, 규격 100mm의 PVC 파이프와 이를 생산하는 자재상의 이름(Manufacturer's name)을 여러 개 명시하는 것이다. 이들 중 어느 하나가 생산한 파이프라면 어느 것이든 규격만 맞으면 공사에 쓸 수 있다. 발주자가 그 품질을 묵시적으로 보증한 것이기 때문이다. 그러나 시중에서 언제든지 구매할 수 있다는 보증은 아니다. 업자에게는 역시 위험이다.

시방서는 위와 같이 자재, 즉 제품(製品)을 지정(指定)하기도 하지만, 기술(技術, Technology) 또는 작업 기량(作業技倆, Workmanship) 같은 용역(用役)의 공급자(供給者)로서 하청자(下請者, Subcontractor)를 지정(指定)하기도 한다. 이를테면, 빌딩공사 시방서에 에어컨 시스템은 丙회사가 그리고 안전 시스템은 丁회사가 각각 시공해야 한다고 돼 있는 경우가 그런 것이다. 이때 丙과 丁회사는 발주자가 지정(An owner-designated subcontractors)했지만 업자에게는 하청자이며, 용역의 단일 공급자(單一供給者, Sole source suppliers)이다. 마찬가지로 이 시방서는 그 하청자에게 그만한 능력(能力)이 있음을 보증(保證)한다. 그러나 그가 실제로도 기술(技術)과 작업기량(作業技倆)을 소정(所定)의 기간(期間) 내에 시방서의 요구에 맞게 보여줄 것임을 보증하는 것은 아니다. 그러므로 그 하청자가 만족스런 성과를 올리지 못하면(成果, Unexcused performance failure) 발주자는 업자에게 책임을 물을 것이고 업자는 이를 면(免)하지 못할 것이다.

예를 들어, 완충 마운트(緩衝, Shock mount)를 제작(製作)할 때, 고무 블럭(Rubber block)을 금속판(金屬板, Metal plate)에 접착(接着)하는 공정(工程)이 있었다. 시방서에는 이 접착 공정을 수행(遂行)할 회사로서 甲, 乙, 丙, 3사(社)가 지정(指定)돼 있었다. 업자는 이 입찰에 참가하려고 甲의 영업담당자(營業擔當者)와 단가(單價)를 구두(口頭)로 합의했다. 그리고 甲을 하청자(下請者, Subcontractor)로 지정하여 입찰하였다. 그런데 낙찰 후에 甲이 제작(製作)하기를 거절했다. 그래서 乙 및 丙과 교섭(交涉)했으나 업자의 뜻대로 되지 않았다.

이렇게 하는 동안 시간이 흘러서 공기가 지연(遲延, Delay)되었다. 업자가 부득이 丁을 선택하여 발주자의 승인(承認)을 받고 그와 하청계약(下請契約)을 맺었다. 그런데 丁은 업자의 하청자로서, 기대(期待)와는 달리, 납품기일(納品期日, Delivery time)을 지키지 못하였다. 따라서 공기(工期)가 더 지연되었다. 발주자는 이를 업자가 계약을 이행(履行)하지 못하는 것이라고 보고 해약(解約, Termination for default)하였다.

업자는 위 해약이 부당하다고 제소(提訴)했다. 그리고 납품기일을 지키지 못한 것은 자기 또는 하청자가 태만(怠慢)했거나 잘못해서가 아니고, 자기가 통제(統制)할 수 없었던 이유가 있었기 때문이니, 발주자는 이 지연(遲延, delay)을 양해(諒解, Excusable delay)해야 한다고 주장했다. 그러나 법원은 이러한 주장을 받아드리지 않았다. 업자가 자기 책임을 발주자에게 전가(轉嫁)하고, 손해를 모면(謀免)하려 한다고 본 것이다.

(判例 : United States Court of Claims. Franklin E. Penny Co. v. U.S. 524 F.2d 668. 1975 http://www.leagle.com/decision/19751192524F2d668_11076/FRANKLIN%20E.%20PENNY%20CO.%20v.%20UNITED%20STATES)

업자는 발주자가 지정해준 甲, 乙, 丙 셋 중에서 하청자를 선택하려고 했다. 그러나 이 셋은 다 그것을 거절했다. 업자가 부득이 丁을 선택하고 발주자의 승인을 받았다. 그런데 丁은 시방서의 요구대로 시공하지 못했다. 발주자는 甲과 丁을 지정하고 승인했지만, 즉 업자가 그들을 선택하는 일에 관여(關與)했지만, 그 결과에는 책임지지 않았다.

업자는 입찰 전에 발주자가 위와 같은 단일 공급자(單一供給者, Sole-source supplier)로 지정해둔 자재상(資材商, Manufacturer, Supplier)이나 하청자(下請者, Subcontractor)가 있다는 것을 안다. 그리고 이러한 단일 공급자와 관련된 위험들을 고려(考慮)하고, 예상되는 비용을 헤아려 투찰금액를 산출(算出)한다. 또한 그런 공급자들의 존재(存在)를 계약의 일부(一部)로서 수락(受諾)하고 발주자와 계약을 체결한다. 이것은 업자에게 위험(危險, Risk)이다.

업자는 이 위험으로부터 자신을 보호하려고, 그 자재상 또는 하청자와 합의(合意)하여 별도의 계약, 예를 들면, 구매 주문서(購買注文書, Purchase order)나 하청계약(下請契約, Subcontract)을 맺는다. 그리고 그 계약에 자기를 보호할 대책(對策, Remedies)을 넣는다. 그러나 위 합의과정에서 자재상이나 하청자도 업자에게 주장하고 요구하는 바가 있을 것이므로 이 대책이 업자에게만 일방적으로 유리(有利)하게 되지는 않는다. 그리고 발주자의 묵시적(黙示的) 보증이 업자와 자재상 또는 하청자 사이의 합의내용에까지 미치지도 않는다.

업자의 처지에서 예상해볼 수 있는 위험은 대개 다음과 같다.

(1) 자재상 또는 하청자가 업자가 필요한 것을 공급해주지 않을(Non-performance) 위험,

(2) 품질이 불량한 것을 공급해줄(Defective performance) 위험,

(3) 적기에 공급해주지(Untimely performance) 않을 위험, 그리고

(4) 값이 예상보다 높을 위험.

시방서에 규격품(規格品, Standard product)을 사용하도록 돼 있다면, 그것은 그 자재의 필요한 수량을 필요할 때 시장에서 구매(購買)할 수 있음을(Commercial availability) 발주자가 묵시적으로 보증한 것과 같다. 위에서 말한 것과는 달리, 발주자의 보증이 있는 것이다.

예를 들어, 댐의 갑문(閘門) 보수(補修) 계약이 있었다. 시방서에 따르면, 보수용(補修用) 수직 실 바(垂直, Vertical seal bars)는 새것으로 교체(交替)하고 수평 실 바(水平, Horizontal seal bars)는 재사용(再使用)하게 돼 있었다. 그리고 이 실 바의 재료(材料)는 청동 합금(靑銅合金, Brass alloy), C22000, ASTM B 36 Brass로 지정돼 있었다. 실 바는 시장에 재고(在庫)가 있어 언제나 구매(購買)할 수 있는 것이 아니라, 위 합금으로 특별히 제작(製作)해야 하는 자재이었다. 이는 업자도 이미 알고 있었다. 그런데 이 합금을 공급(供給)하겠다는 자재상(資材商, Supplier)을 시장에서 찾을 수 없었다. 업자는 자재상을 찾는데 공기의 80%를 소모(消耗)했지만 찾을 수 없었다. 업자는 이를 자기의 탓이 아니라고 주장했다.

그리고 공기연장(工期延長)과 이에 따른 추가비용의 보상(補償), 즉 공정한 조정(公正調整, Equitable adjustment)을 청구(請求, Claim)했다. 업자는 다음과 같이 주장했다. 시방서상의 청동 합금 C22000, ASTM B 36 Brass는 규격품(規格品, Standard product)이므로 시장에서 이를 적기(適期)에 적량(適量) 구매할 수 있어야(Commercial availability) 한다. 발주자는 시방서에서 이를 묵시적(黙示的)으로 이미 보증(保證, Implied warranty)했다.

청원 처리위원회(請願處理委員會, Armed Services Board of Contract Appeals. ASBCA)는 다음과 같이 결정했다. 실 바의 재료 청동합금은 규격품이지만 실 바는 특제품(特製品, Specialty item)이다. 이는 업자도 이미 알고 있었다. 그러므로 묵시적 보증 이론을 적용되지 않는다. 그리고 업자가 자재상을 찾지 못한 것은 자기 책임이 아니라고 주장하지만, 적절한 자재상을 찾는 일은 업자의 할일이다.

또한 시장의 불확실성(不確實性) 때문에, 업자가 자재(資材)의 적량(適量)을 적기(適期)에 구매(購買)하지 못할 수도 있지만, 그것은 업자가 부담(負擔)해야 할 위험(危險, Risk)이다. 시장 상황(狀況)이 적기에 적량을 구매할 수 없게 됐더라도 그것은 업자가 감당(堪當)해야 할 위험(危險, Risk)인 것이다. 그러므로 공정조정(公正調整), 즉 보상을 해줄 수 없다.

(判例 : Armed Services Board of Contract Appeals. No. 53594, Tulsa Mid-West Construction Company, Inc. http://www.asbca.mil/Decisions/2004/53594.pdf)

그런데 이 위험은, 발주자가 그런 상황을 미리 알고 있었을 때, 또는 그런 상황을 초래(招來)한 책임이 발주자에게 있는 때에는, 발주자에게 전가(轉嫁)할 수 있다.

발주자는 공사에 들어갈 기자재(機資材)를 자기가 원하는 것들로 지정하기도 한다. 예를 들어, 주택의 창호(窓戶)에 관한 시방서에서 발주자는 자재를 甲회사의 「Connex Lift Sliding 165」로 지정할 수 있다. 업자는 이렇게 지정된 자재를 채택(採擇)해야 하지만, 그 품질에 관한 책임은 지지 않는다. 이와 같이, 시방서들 중에는 발주자가 어떤 자재를 특정하고 그 상표(商標, Brand name)를 명시하는 것도 있고, 다른 생산 회사를 제외(除外)함으로써 업자가 甲회사의 자재를 채택하도록 하거나 채택되는 데 유리하게 한 것도 있다. 이렇게 함으로써 발주자가 얻는 것은 시방서를 작성하는 데 있어 시간을 절약하며, 또한 자재의 품질이 검증(檢證)된 것이면, 그것에 대한 걱정을 더는 것이다.

반면에 입찰에서 공정한 경쟁의 원칙을 훼손(毁損)하여, 업자들끼리의 경쟁이 활성화(活性化)되지 않을 것이며, 또한 기사들(技師, Architects and Engineers)이 부패할 여지(餘地)도 있다. 이러한 시방서를 「닫힌 시방서(Closed specifications)」라고 부르기도 한다.

그러므로 경쟁입찰(競爭入札, Competitive bidding)에 부칠, 공공 공사(公共, Public contract)의 발주자는 위와 같은 방법으로 시방서를 작성하지 않는다. 그러나 자재의 품질기준(品質基準, Standard of quality)을 표시하기 위하여 부득이(不得已)할 때는, 기술(記述)의 편의상(便宜上), 자재의 상표를 지정하기도 한다. 이와 같이, 상표명(商標名, Brand name)으로써 품질 기준이 기술돼 있으면, 여기에서 업자는 대용(代用)할 자재를 채택할 수 있는지(Production substitution opportunities) 없는지를 확인해야 한다. 지정된 상표의 자재와 품질(品質)과 성능(性能)이 동등(同等)하면서 상표만 다른 자재가 있을 때, 그것을 대신 채택할 수 있는지 확인할 필요가 있다. 지정된 자재의 재고(在庫)가 시중에 없거나 가격이 등귀(騰貴)할 위험이 있으므로 이에 대비해야 하며, 또한 가격이 저렴(低廉)하면서, 상표만 다를 뿐 품질은 동등한 다른 것들이 있을 수 있기 때문이다.

미국 정부 조달규정(調達規程, Federal Acquisition Regulation, 52.236-5 a)은 품질이 동등하면 다른 자재를 대용(代用)하는 것을 허용하고 있다. 말하자면, 품질에 대한 기술(記述)이나 자재의 상표명(商標名)을 지정하는 것은 품질기준(品質基準)을 표시(表示)하려는 것이지, 자재상(資材商, Supplier, Manufacturer)끼리의 경쟁(競爭)을 제한(制限)하려는 것이 아니다. 이러한 시방서를 「열린 시방서(Open specifications)」라고 부르기도 한다. 이런 시방서에는 대개 상표명 바로 뒤에 「또는 승인받은 다른 것(or others approved)」, 「또는 상표만 다른 동등한 것(or others equivalent)」과 같은 취지(趣旨)의 문구(文句)가 이어진다. 예를 들면 아래와 같다.

- Provide 1 glass-paneled display case, Model No.1234 made by ABC Inc., or others approved to match style, size, features and finishes of existing case.

그런데 「또는 승인받은 다른 것(or others approved)」, 「또는 상표는 다르지만 품질, 성능은 동등한 것(or others equivalent)」에 대해서도, 발주자는 그 자재들을 시장에서 적량(適量)을 적기(適期)에 구매(購買)할 수 있음(Commercial availability)을 업자에게 보증(保證)해 주지는 않는다. 업자는 구매하지 못할 수도 있으며, 그럴 때에는 그 위험을 부담해야 한다.

위에서 이미 말한 바와 같이, 시방서는 대개 자재의 적량을 시장에서 적기에 구매할 수 있음을 업자에게 묵시적으로는 보증해주지 않는다. 시방서가 상표명으로써 지정한 자재에 대해서도 그러하고, 그렇게 지정된 자재와 품질이 동등한 다른 것(Unspecified equal products)에 대해서도 그러하다. 이것은 업자에게 위험이다. 자재를 스케줄에 맞춰 조달(調達)하지 못할 수도 있기 때문이다. 그런데 이 위험은, 발주자가 그런 상황을 미리 알고 있었을 때, 또는 그런 상황을 초래(招來)한 책임이 발주자에게 있는 때에는, 발주자에게 전가(轉嫁)할 수 있다.

예를 들어, 서미스터 마운트(Thermistor mount)에 대한 시방서가 있었다. 이것의 핵심 부품은 열 저항장치(熱抵抗裝置, Thermal resistors)인데, 甲회사가 생산하는 파트 넘버(Part No.) GA 51387 또는 이와 실질적(實質的)으로 동등(同等)하다고 승인 받은 것(承認, or approved substantial equal)을 쓰도록 지정돼 있었다.

그런데 이 부품(GA 51387)은 과거에 甲회사가 발주자와 연구개발(硏究開發) 계약을 맺고 개발하여 독점(獨占)하고 있는 제품(製品, Proprietary item)이다. 시방서에는 이것의 재료(材料)에 대하여 아무 것도 기술(記述)돼 있지 않았다.

업자는, 입찰 때에, 동등한 부품을 저렴(低廉)하게 자체(自体, in-house) 생산하려고 계획했다. 그래서 재료 데이터(材料, Material data)가 필요했고, 이를 발주자가 제공(提供)해 줄 것이라고 생각했었다. 그런데 발주자는 그것을 가지고 있지 않았다. 그래서 업자의 계획은 무산(霧散)되었다. 또한 다른 자재상들(資材商, Suppliers) 중에서도 동등한 부품을 생산하는 자(者)를 찾을 수 없었다. 부득이 甲회사의 부품(GA 51387)을 채택하고자 했으나, 동사(同社)는 그것의 판매를 거절하면서 완제품(完製品) 서미스터 마운트를 계약보다 더 높은 가격으로 구매하라고 요구했다.

5개월이 경과한 후에, 업자는 동등한 부품을 생산하는 자재상(資材商, Supplier)을 찾았고, 여기서 동등한 부품을 조달(調達)하여 완공하였다. 그리고 발주자가 재료 시방서를 제공해 주지 않았기 때문에, 공기가 5개월 지연됐다고 주장하면서, 이 기간 동안의 비용을 청구했다. 발주자는 다음과 같은 이유로 이 청구를 거절했었다. 발주자가 시방서에 특정 부품을 지정했지만, 그렇다고 해서, 그 부품의 재료 시방서를 업자에게 제공해줄 의무를 지는 것은 아니다. 그리고 업자는 재료 데이터를 제공해줄 수 있는지 발주자에게 미리 질의하지도 않았다.

그러나 법원은 업자의 청구를 받아드렸다. 그 이유는 다음과 같다. 발주자가 특정 회사(甲)의 부품이 포함된 자재 또는 그것과 동등하다고 승인된 자재를 쓰도록, 시방서에 지정했으면, 더구나 그 특정 회사(甲)가 과거에 자기와 계약을 맺고 그 부품을 개발했으면, 그는 업자가 그것을 적기(適期)에 적량(適量) 구매(購買, Commercial availability)할 수 있는지 확인(確認)해 주었어야 했다. 만약 사정상 그렇게 하지 못했다면, 그 부품의 재료 데이터(材料, Material data)와 동작특성(動作特性, Performance characteristics)을 알려줘서, 업자가 그것을 조달하는 데 활용할 수 있도록 해야 했다. 그런데 발주자는 그렇게 하지 않았다.

법원은 업자가 서미스터 마운트를 스케줄보다 늦게 조달했지만, 그 책임은 발주자가 지도록 판결했다. 늦게 조달하게 한 책임이 발주자에게 있다고 본 것이다.

(書冊 : Construction Contracting issued by George Washington University, Page 435-437.

判例 : United States Court of Claims. Aerodex, Inc. v. U.S. 417 F.2d 1361, 1969 http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/417/1361/190063/)

3.5.0 시방서의 정확도(正確度, Degree of accuracy required)

시방서가 완벽(完璧)하게 정확할 필요는 없다. 그리고 업자도 시방서의 내용이 언제나 정확할 것이라고 대개 생각하지 않는다. 그렇기는 하더라도, 시방서는 공사하기에 적절(適切)하거나 합리적으로 봐서 정확(正確, Be adequate for task or reasonably accurate)해야 한다. 얼마나 정확해야 하고 상세(詳細)해야 하는지는 공사의 성질에 따라 다르다. 그러므로 업자는 이를 획일적(劃一的)으로 생각하지 않아야 한다. 업자는 공기(工期)와 비용(費用) 면에서 자기에게 가외(加外)의 부담(負擔)을 줄 위험이 없는 것이면 대개 발주자에게 고지(告知)하지 않는다. 왜냐 하면, 발주자는 기성(旣成) 물공량(物工量, Quantity)에 대해서만 공사대금을 지급해줄 것이기 때문이다.

예를 들어, 주택단지(住宅團地) 건설 공사에서, 도면상 단지의 표고(標高, Grade elevations)가 실제보다 평균 9㎝ 낮았다. 그래서 업자는 43,000m³ 성토(盛土, Earth fill)를 가외로 더하게 됐다. 이 비용을 청구했는데, 발주자는 업자가 이를 자기에게 고지해주지 않았음을 지적하면서, 이 성토의 50%만 보상하겠다고 했다. 그리고 그 이유를 다음과 같이 설명했다. 업자들은 물공량(物工量, Quantity)과 비용을 추산(推算)할 때, 도면상의 평균 표고(平均標高, Average mean elevation)에 50% 정도의 여유(餘裕, Tolerance)를 둔다. 그러므로 이 여유를 초과한 물공량만 보상해야 한다. 그러나 법원은 이를 받아드리지 않고, 가외(加外)의 성토를 모두(盛土, Full amount of the extra fill supplied) 보상해야 한다고 판결했다. 그리고 업자는 시공하기 전에 부지(敷地, Project site)를 조사(調査)하고 도면(圖面)상의 표고가 정확한지 아닌지 확인할 의무가 없으며, 도면대로 믿고 공기와 비용을 추산(推算)하는 것이 당연하다고 지적했다.

(判例 : United States Court of Claims. Anthony P. Miller, Inc. v. U.S. 422 F.2d 1344. 1970 https://law.resource.org/pub/us/case/reporter/F2/422/422.F2d.1344.464-61.html)

업자에게 가외의 성토를 하게 했으니, 그 도면은 정확하지 않은, 흠결(欠缺)이 있는 것이다. 그러므로 발주자는 자기가 했던 묵시적 보증을 스스로 위반한 셈이다. 그러나 아래와 같이 그것이 흠결로 인정되지 않는 때도 있다.

다시 예를 들어, 안테나와 통신소(通信所) 사이를 새로운 케이블로 연결하여, 기존(旣存)의 케이블과 교체(交替)하는 공사가 있었다. 도면의 스케일(Scale)은 1인치=200피트이었는데, 안테나 폴(Antenna pole)로부터 5피트 이내에 있는 기존 케이블의 위치가 표시돼 있지 않았다. 그러나 실제로는 이 구역(區域) 안에 케이블이 매설(埋設)돼 있었다. 그런데 업자는 그런 생각을 하지 않고, 트렌치(Trench) 굴착 중에, 이곳의 케이블을 끊었다. 그래서 통신이 두절(杜絶)되었다. 이런 문제가 생기지 않도록 하기 위해서, 시방서에는 업자는 시공 중에 기존 케이블을 보호해서 그 기능(機能)을 그대로 유지하도록 해야 한다고 돼 있었다. 발주자가 업자에게 책임을 물으려 하자, 업자는 도면이 정확하지 않아서 그리 된 것이니 자기에게 책임이 없다고 주장했다.

그런데 법원은 업자의 주장을 받아드리지 않고, 다음과 같이 지적했다. 이런 스케일의 도면에서, 5피트는 40분의 1인치, 대략 연필로 그은 선(線)의 폭(幅, Width of a pencil line) 정도에 불과하다. 이 도면에서는 케이블의 상세한 위치를 표시할 수 없는 것이다. 그래서 엔지니어들은 대개 이런 스케일의 도면을 신뢰(信賴)하지 않는다. 매설(埋設)돼 있는 케이블의 위치가 개괄적(槪括的)으로만 표시돼 있기 때문이다. 업자가 탐지기(探知機)를 써서 상세한 위치를 찾거나, 중장비(重裝備, Machine-trenching)가 아닌, 인력(人力)으로 굴착(掘鑿, Hand-digging)했었더라면, 통신이 두절(杜絶)되는 사태는 피할 수 있었을 것이다. 따라서 케이블을 끊은 것은 업자의 과실(過失) 때문이다.

(判例 : United States Court of Claims. Datronics Engineers, Inc. v. U.S. 418 F.2d 1371. 1969 http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/418/1371/294571/)

디자인이 건설부지의 여건(建設敷地與件, Field conditions)에 딱 들어맞기는 어렵다. 그렇기 때문에 대개의 시공 현장에서, 업자는 이 디자인을 실제 여건(實際, Actual conditions)에 맞도록 조정(調整)할 의무를 진다. 이 의무는 시공하는 데에 기본적인 것이지만 제한(制限)된 것이기도 하다. 그리고 발주자는 업자를 선정할 때 그의 경험과 창의력(創意力)을 고려한다. 이는 디자인상의 불일치(不一致, Discrepancies)를 해결하고, 그것을 실제(實際)에 맞도록 조정하는 능력과 직결되는 자질(資質)이기 때문이다.

도면이나 시방서와 같은 계약서류상의 흠결(欠缺)은 대개 업자에게 재정적인 손해(財政的損害, Financial damages)를 입힐 수 있는 것들이다. 이것은 업자에게 위험이다. 그러나 이 위험은, 묵시적 보증(黙示的保證, Implied warranty)의 이론(理論)에 따라, 발주자에게 배분(配分)되는 것이다. 업자는 공정한 조정(公正調整, Equitable adjustment)을 받을 수 있다.

(書冊 : Construction Contracting published in 1991 by The George Washington University. page 437 - 438)

4.0.0 원인과 신뢰(原因信賴, Causation and Reliance)

위에서 이미 말한 바와 같이, 공법 지정형 시방서에 흠결(欠缺, Defective nature of the specifications)이 있고, 이 흠결 때문에 공기 또는 비용 면에서 손해를 입으면, 업자는 그 손해를 회복(回復, Recovery)할 수 있다. 이는 발주자에게 청구(請求, Claim)할 수 있다는 뜻이며 또한 발주자가 그 시방서를 묵시적(黙示的)으로 보증(保證)했었다는 뜻이다. 이때 업자는 자기가 시방서를 신뢰(信賴)하고 그대로 따랐으나 그것의 흠결 때문에 그러한 손해를 입었다는 것을 입증해야 한다. 업자의 손해와 시방서의 흠결 사이에 인과관계(因果關係, Causation)가 있어야 한다.

시방서에 흠결이 있음에도 불구하고 업자가 그것을 모르는 채 입찰하면, 그는 공기와 비용 면에서 손해 볼 위험에 빠질 수 있다. 그러나 몰랐다는 것이 확실하면 그 위험은 발주자에게 배분(配分)된다. 발주자가 시방서를 묵시적으로 보증했기 때문이다.

업자는 입찰 전에 시방서의 흠결을 알게 되면, 개찰(開札, Opening of bids) 전에 이를 발주자에게 고지(告知)해주어야 한다. 그렇지 않으면 그 흠결을 알면서 투찰(投札)한 셈이 된다. 발주자는 업자가 그 흠결 탓으로 위험을 당하더라도, 즉 손해를 입더라도, 그것을 감수(甘受)할 것으로 생각할 것이다. 그러므로 업자가 손해를 볼지라도, 발주자는 이에 책임지지 않는다. 처지(處地)를 바꿔, 발주자가 시방서의 흠결을 발견하면 낙찰(落札) 전에 이를 업자에게 알려줘야 한다. 그렇게 함으로써 업자에게 위험에 대비할 기회를 주고, 자기는 묵시적 보증에 따른 책임을 피한다.

그 공사를 낙찰 받기 이전에 업자가 시방서의 흠결을 사실상 알았거나 또는 알만한 위치에 있었다면, 그는 발주자가 묵시적 보증을 위반(違反, Breach of implied warranty)했다고 주장하지 못한다. 따라서 청구(請求, Claim)할 수 없다. 업자가 낙찰 전에 시방서의 흠결(A)을 사실상 알고 있었다면, 그 흠결(A) 때문에 비용이 증가했다고 주장하더라도 그 증가분(增加分)을 보상(補償) 받을 수 없다.

예를 들어, 업자가 지중 케이블 교체(地中交替, Replacement of underground cable) 공사를 수주(受注)했다. 이 공사의 도면(圖面)은 한 장(A single drawing)인데 스케일(縮尺, Scale)이 두 가지로 다르게 표시돼 있었다. 타이틀 블록(Title block)에는 1"(인치)=200'(피트)로 돼 있었고, 제목 아래에는 1'(피트)=200'(피트)로 돼 있었다. 전자(前者)는 도면의 1인치(Inch)는 실제 200피트(Feet)라는 뜻이지만, 후자(後者)는 도면의 1피트가 그렇다는 뜻이다. 업자는 후자를 그대로 믿고 시공하느라고 가외(加外)의 비용을 부담(負擔)하였으니 그것을 보상하라고 청구했다. 그리고 발주자가 묵시적 보증을 위반했다고 주장했다.

법원은 다음과 같이 판결했다. 1피트 스케일은 업계에서 사용하지 않는 것이다. 스케일을 1피트=200피트로 표시하는 것은 유별난(有別) 것이며, 그 표시가 잘못된 것임이 분명하다. 입찰하기 전에 도면의 내용을 검토하는 것은 업자의 의무이다. 그러므로 업자는 이 스케일의 불일치(不一致, The discrepancy in the scale data on the drawing)를 곧 알아봤어야 했다. 그리고 이를 확인(Clarification of this discrepancy)해 줄 것을 발주자에게 요청했어야만 했다.

그러 함에도 불구하고, 업자는 그리 하지 못했다. 이것은 업자가 투찰서(投札書)를 합리적으로 작성하지 못했다는 뜻도 되는 것이다. 만약, 알아봤으면서도 발주자에게 확인 요청을 하지 않았다면, 그것은 스케일의 불일치로 인한 손해의 위험을 업자인 자기가 떠맡겠다는 뜻도 되는 것이다. 따라서 업자가 가외의 부담을 졌지만 발주자는 이에 책임지지 않는다.

(判例 : Wickham Contracting Co., v. U.S. 546 F.2d 395 https://casetext.com/case/wickham-contracting-co-v-united-states)

다시 예를 들어, 토지 관리계약(土地管理, Ground maintenance contract)이 있었다. 계약 내용은 업자가 인력(人力), 장비(裝備), 자재(資材), 감독(監督, Supervision) 기타 필요한 서비스를 동원(動員)하여 해당(該當) 토지를 관리해야 한다는 것이다. 관리할 면적(面積)은 시방서에 500에이커(Acre)로 기술(記述)돼 있었지만, 실제로는 1,152에이커이었다.

입찰하기 전에 업자가 관리 면적에 위와 같은 잘못이 있음을, 즉 시방서의 흠결(欠缺)을 고지(告知)했는데, 발주자가 이를 수정(修正)하지 않은 채 입찰을 실시(實施)했다. 업자는 500에이커가 흠결임을 알고 입찰에 참가하여 수주(受注)했다.

시공 중에 발주자와 업자는 관리할 면적을 수정(修正)하기로 합의했다. 이 합의에 따라, 발주자는 시방서상의 관리 면적과 그 지도(地圖)를 수정했다. 업자는 관리할 면적이 변경됐으니 이에 따라 관리할 비용, 즉 계약액도 변경될 것이라 기대했다. 그러나 발주자는 계약액은 수정하지 않았다. 업자는 계약액을 공정하게 조정(公正調整, Equitable adjustment)할 것을 청구했다. 이 청구에서 다음과 같이 주장했다.

업자는 자기가 시방서상의 흠결을 고지했으나, 발주자가 그것을 수정하지 않은 채 입찰을 실시했다. 이는 발주자가 그것을 흠결 아닌 진실(眞實)이라고 믿도록 업자, 자기를 오도(誤導)한 것과 같다, 즉 발주자가 시방서에 대한 묵시적 보증을 위반한 것이다. 그리고 관리할 면적이 변경됐으니 동원(動員)해야 할 인력, 장비, 자재 등을 증강(增强)해야 한다. 그러므로 계약액을 증액(增額)해야 한다.

법원은 다음과 같이 판결했다. 업자는 시방서의 흠결(欠缺)을 알면서 입찰에 참가했고, 계약했으니 발주자가 업자를 오도(誤導)한 것이 아니다. 업자가 흠결을 고지했지만, 그렇다고 해서 오도했다고 볼 수는 없다. 그러므로 발주자가 묵시적 보증을 위반했다고 보지 않는다. 따라서 업자는 보상받지 못한다.

(判例 : United States Court of Appeals for the Federal Circuit, Robins Maintenance, Inc., v. U.S. 265 F.3d 1254 http://openjurist.org/265/f3d/1254/robins-maintenance-inc-v-united-states-.)

업자가 시방서상의 흠결을 미리 알았거나 알만한 위치에 있었는지 아닌지 법원들은 그것을 어떻게 판별하는가. 물론 검토 대상도 있고 기준도 있을 것이다. 그것들을 이해해 두는 일은 업자의 처지에서도 필요하다고 생각한다. 합리적(合理的)이고 상식 있는 업자라면 마땅히 감지(感知)했어야 하는 것, 법원은 이것을 검토의 기준으로 삼을 것이다.

예를 들어, 닥트 설치(設置, Ductwork)에 관한 도면이 있었다. 도면은 축척(縮尺, Scale)이 같은 두 면(面, Sheet)으로 구성돼 있었다. 그런데 두 도면상의 치수 표시가 서로 달랐다. 첫 번째 도면상에 표시된 닥트 공사의 치수는 두 번째 것의 절반이었다. 업자는 적정 규모(規模, Size)의 반으로 닥트를 설치했다. 발주자가 이에 동의하지 않았고 업자는 이를 도면상의 흠결 때문이라고 주장하면서, 재시공(再施工) 비용을 보상해 줄 것을 청구했다. 그러나 업자는 보상받지 못했다.

그 이유는 다음과 같다. 이 업자는 위와 같은 명백한 흠결(明白欠缺, Obvious discrepancy)을 마땅히 감지(感知)했어야 했다. 그리고 그것을 발주자에게 질의(質疑)했어야 했다. 왜냐하면, 그는 합리적(合理的)이고 상식(常識) 있게 사고(思考)하는 업자이기 때문이다. 그런데 이 업자는 그렇게 하지 않았다. 이는 흠결(欠缺)임을 알았으면서도 고의(故意)로 모른 척했다는 뜻이거나, 혹은 그가 합리적이고 상식 있게 사고(思考)하지 않는 업자라는 뜻이다.

다시 예를 들어, 도면들은 원본(原本)의 절반 크기(Half-size)로 축소(縮小)하여 복사(複寫)된 것이었다. 그럼에도 불구하고, 업자는 주어진 축척(縮尺, Scale)에 축소된 치수대로 시공하였다. 여기서도 이 업자는 마땅히 감지했어야 할 것을 그리하지 않았다고 볼 수 있다.

법원들은 위에서 말한 기준 이외에 다른 요인(要因)들도 물론 검토할 것이다. 그런 요인으로서, 흠결의 성질(性質, The nature of the error), 흠결 치유(治癒)에 필요한 비용의 크기(The dollar value of error), 흠결을 확인할 때의 분석 수준(分析水準, The degree of analysis) 그리고 입찰 준비 기간(The available bidding time) 같은 것들을 예상할 수 있다. 이것은 모호성(模糊性)이 잠재(潛在)돼 있는지 아닌지를 판별(判別)할 때 검토하는 것들과 비슷하다.

그런데 업자에게는 시방서 또는 도면이 타당한지 아닌지를 판단하기 위해서, 그 시방서와 도면을 조사(調査)하거나 연구(硏究)할 의무는 없다. 그렇기 때문에, 유별나거나 분명하지 아니 한 것들, 즉 잠재(潛在)해 있는 것들까지 찾아내려고 애쓸 필요는 없다. 그러나 업자가 흠결이 있음을 알만할 위치에 있었거나 또는 알아야 할 이유(理由)가 있었다면, 몰랐다는 주장을 하기 어려울 것이다.

업자가 입찰 전에 시방서나 도면의 내용을 확인(確認)하려고 자발적(自發的)으로 조사(調査)하거나 연구했다고 하더라도, 발주자는 그것을 이유로 묵시적 보증을 부인(否認)하지 못한다. 업자는 자발적 조사, 연구와 상관없이 묵시적 보증에 따르는 자기 권리를 주장할 수 있다.

그런데 계약 후 시공 중에 시방서에 잠재(潛在)해 있던 흠결이 드러나는 때에는, 위에서 이미 말한 바와 같이, 그 흠결로 인한 업자의 위험은 발주자에게 배분된다. 그러므로 만약 업자가 손해를 본다면 그는 발주자에게 청구(請求, Claim)하여 이를 벌충할 수 있다. 물론 이는 묵시적 보증 이론에 따른 것이다. 그러려면 다음 조건(條件)이 맞아야 한다.

(1) 시방서대로 시공했을 것(Actual use of the defective specifications)

(2) 시방서상의 흠결을 모르고서 시공했을 것

(3) 비용의 증가와 흠결 사이에 인과관계(因果關係, Causation)가 있을 것

예를 들어, 페인트 공사의 시방서에 마무리 칠(Finish coat) 재료(材料)와 공법(工法)이 잘못 기술(記述)돼 있었다. 업자는 이를 알았으나 발주자에게 질의(質疑)도 고지(告知)도 하지 않았다. 그리고 스스로 선택한 재료와 공법으로 밑칠(Primer)과 마무리 칠을 하고, 그 때문에 증가한 비용을 청구하였다. 이 업자는 청구의 목적을 이루지 못할 것이다. 왜냐하면, 업자는 사전에 흠결을 알고 있었으며, 또한 시방서대로 시공하지 않았으며 그 흠결이 비용 증가의 원인인지 확실치 않기 때문이다. 시방서의 흠결을 업자가 일방적으로 치유(治癒)하여 그대로 시공하면, 그는 비용이 증가하더라도 이를 벌충할 수 없다.

업자는 시공 중에 시방서나 도면에서 흠결을 발견하면 이를 발주자에게 고지(告知)하여야 한다. 그리고 일반적으로는 발주자에게서 변경지시(變更指示, Change order)를 받는다. 이는 업자의 의무(義務, Duty to first bring to Owner's attention)이다. 발주자는 그런 고지를 받으면, 그 흠결에 대한 치유책(治癒策)을 찾아 결정한다. 그리고 그에 따른 비용과 공기를 업자와 협상(協商)하고 합의(合意)한다. 그 치유책의 내용이 어떠한가에 따라 비용과 공기의 증감(增減)이 일어난다. 그리고 업자는 협상하는 동안은 시공을 계속할 수 없을 것이다. 업자에게 위험이기 때문이다. 그러므로 업자는 이렇게 순연(順延)된 공기 또는 대기 기간(待機期間) 중에 발생하는 비용(Delay damages)을 발주자에게 청구할 수 있다. 물론 시방서의 흠결과 비용 및 공기의 증감 사이에 인과관계(因果關係)가 있어야 할 것이다.

업자가 흠결인 것을 모르고 그대로 시공하여 비용이 증가하는 경우는 실무적으로 있기 어렵다. 업자는 이런 흠결을 모르는 채로 투찰액(投札額)을 결정했고, 발주자 역시 모르는 채로 낙찰했기 때문이다. 그러므로 시공은 업자가 입찰 때, 그리고 발주자가 낙찰 때 예측(豫測)한대로 실행될 것이다. 그러나 발주자가 시공 결과에 만족하지 않을 때, 비로소 흠결이 있었음을 알게 된다. 그러므로 업자의 처지에서 보면, 시공은 입찰했던 대로 하고, 사후에 알게 된 그 흠결을 이유로 비용 증가를 주장하기는 힘들다. 발주자가 그 흠결을 치유(治癒)하기 위하여 시방서의 변경을 지시(變更指示, Change order)한다면, 그것에 따라 공정한 조정(公正調整, Equitable adjustment)을 받을 수 있다.

(書冊 : Construction Contracting issued by George Washington University, Page 438-441)